對話背景
經過多年的等待和企盼，備受社會關注的專利法第四次修改迎來決定性的時刻：10月17日，十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過了關于修改專利法的決定，新修改的專利法將于2021年6月1日正式施行。此次修改在強化專利權人知識產權保護方面著墨頗多，其中一大亮點就是新增了懲罰性賠償制度。為了幫助社會公眾更好地了解該制度，本期《維權·對話》邀請專家、法官和服務機構代表，請他們從各自視角對懲罰性賠償制度進行解讀。
對話嘉賓
宋河發(fā) 中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院研究員、博士生導師
宋 健 江蘇省高級人民法院資深法官、全國審判業(yè)務專家
劉 芳 北京同立鈞成知識產權代理有限公司資深專利代理師、中國知識產權研究會網絡知識產權委員會秘書長
記者： 此次專利法修改引入了懲罰性賠償制度，這對于打擊知識產權侵權行為、保護專利權人合法權益等方面有何重要意義？
宋河發(fā)：此次修改的專利法規(guī)定了四種侵權賠償方法：權利人的實際損失、侵權人的非法獲利、許可費的合理倍數以及法定賠償，確定賠償方法也是按照此順序依次進行的。
確定侵犯專利權的賠償額原則主要有兩種，即補償性原則和懲罰性原則，補償性原則又叫填平原則，意在彌補權利人因侵權所受到的“實際損失”。在此次專利法修改前，我國采用專利侵權賠償的“填平”原則，其思想是通過權利人因被侵權所受到的“實際損失”來確定賠償數額，但是由于專利權的無形性導致專利侵權證據難以獲得，證據不足使得我國大多數案件采取法定賠償，其數額一般低于“實際損失”，從而導致侵權成本低、專利侵權行為多發(fā)易發(fā)等現(xiàn)象。
專利法懲罰性賠償制度是在前三種方法確定的賠償數額上乘以一至五倍作為侵權賠償額。懲罰性原則不僅補償權利人的實際損失，還要對故意侵權人進行經濟上的懲罰。懲罰性賠償加重了故意侵權人的經濟負擔，對于遏制故意侵權行為具有重大意義，可以起到較好的警示作用。此次專利法修改，我國從原本的補償性原則改為適用懲罰性原則，這是一次巨大的制度突破，對保護權利人的合法權益，嚴厲打擊專利故意侵權行為，從根本上激勵科技創(chuàng)新具有重大意義。
在打擊故意侵權行為上，懲罰性賠償制度施行后效果將十分明顯，對侵權人來說，原本只是彌補權利人的“實際損失”，或將自己的侵權所得全部交出，或者按照許可費的合理倍數賠償，專利法修改實施后將在上述賠償額的基礎上乘以一定倍數，將大大提高侵權成本，侵權的風險大于收益，會在較大程度上遏制專利的故意侵權行為，也將極大促進專利權的轉讓、許可。
宋健：在我國知識產權領域，最早建立懲罰性賠償制度的是2013年商標法，其第六十三條規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額?！敝?，2019年商標法第四次修改和反不正當競爭法第三次修改將懲罰性賠償的倍數由原規(guī)定的“一倍以上三倍以下”提高為“一倍以上五倍以下”。此次專利法修改則直接引入懲罰性賠償，明確規(guī)定懲罰性賠償為一倍以上五倍以下。值得關注的是，此次專利法修改以及之前的法律修訂都體現(xiàn)了當前嚴格知識產權保護的總體趨勢。其重要意義在于，一方面通過懲罰性賠償，切實提高侵權人的侵權成本，使得侵權無利所圖；另一方面在有些案件中，惡意侵權、反復侵權的行為常常較為隱蔽，難以被發(fā)現(xiàn)，因而適用懲罰性賠償在某種程度上也有助于補償權利人損失。
劉芳：懲罰性賠償具有懲罰、遏制功能。此次修改建立懲罰性賠償制度，切中了當前專利保護的痛點。
首先，就懲罰功能而言，長期以來在代理專利糾紛業(yè)務實務中，深感相較于其它民事糾紛，專利侵權訴訟的成本居高不下，證據獲取難度高、技術門檻復雜度高，更由于審理程序中可能出現(xiàn)技術鑒定等環(huán)節(jié)，導致專利維權成本高、相對侵權成本低的結果。現(xiàn)實中，有一些不法者實施規(guī)模性、持續(xù)性侵權行為，社會影響惡劣。長此以往，弱化了專利制度對于創(chuàng)新驅動的作用力，且難以在社會形成尊重知識產權的氛圍，更難以創(chuàng)建創(chuàng)新文化。增加懲罰性，能夠顯著提高侵權成本，大力促進創(chuàng)新活動。
其次，就遏制或示范功能來講，懲罰性賠償制度的引入，除對具體被告故意的侵權行為加重賠償、以防止重犯，亦展示面向社會的導向示范作用，更重要的是可實現(xiàn)懲戒的目的，重視對侵權者的懲罰以及對潛在侵權行為的遏制，亦是于全社會形成對法律的敬畏。引入了懲罰性賠償制度，即為構建以充分實現(xiàn)知識產權價值為導向的侵權賠償制度。
記者：根據修改后的專利法規(guī)定，什么情況下可以適用懲罰性賠償制度？
宋河發(fā)：新修改的專利法對于懲罰性賠償制度的規(guī)定為“對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”。此次修改對于采用懲罰性賠償制度，規(guī)定了“故意侵權”和“情節(jié)嚴重”兩個要件。
但是新修改的專利法沒有進一步詳細規(guī)定什么行為屬于“故意侵權”以及達到何種程度稱為“情節(jié)嚴重”，這需要在專利法實施細則或者相應的司法解釋中予以明確，根據實際案件情形決定。
一般情況下，如果人民法院做出了專利權侵權裁決決定或司法調解書、知識產權行政執(zhí)法機構做出了行政調處決定，或者仲裁機構做出了仲裁決定書，或者專利權人在向涉嫌侵權人發(fā)出律師函要求停止侵權行為并附以相應擔保措施后，侵權人繼續(xù)進行專利侵權行為的，則可以被認定為“故意侵權”。如果專利侵權行為對專利權人造成重大經濟損失、非法獲利數額巨大或者產生嚴重不良社會影響的，則可以認定為侵權行為“情節(jié)嚴重”。
此外，根據我國民訴法“不告不理”的原則，專利法的懲罰性賠償制度的適用也應當以專利權人提出申請為前提條件。在專利權人沒有明確提出懲罰性賠償申請情況下，法院應當尊重當事人的權利，不能干涉當事人的選擇自動使用懲罰性賠償制度，這樣可以避免對懲罰性賠償制度的濫用。
宋?。?/strong>修改后的專利法規(guī)定：“對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。”從上述規(guī)定看，專利法規(guī)定的懲罰性賠償的主觀要件為“故意”侵權，客觀要件為侵權行為“情節(jié)嚴重”。民法典“侵權責任篇”規(guī)定：“故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”較為普遍的觀點認為，鑒于民法典系基本法，民法典對于知識產權領域中懲罰性賠償規(guī)定具有統(tǒng)領作用，因而專利法就懲罰性賠償的主觀要件未采取商標法和反不正當競爭法的“惡意”規(guī)定，而是采取了“故意”侵權的規(guī)定。
但需注意的是，在適用懲罰性賠償時，仍然應當將主客觀要件結合起來綜合加以判斷，只有侵權行為達到“惡意”程度時，適用懲罰性賠償才能真正發(fā)揮“對于故意侵權行為的威懾作用”，否則極易導致懲罰性賠償的濫用。由于專利權客體涉及發(fā)明創(chuàng)造，其權利邊界以及侵權行為的邊界都具有一定模糊性，因而在專利侵權案件中如果過度適用懲罰性賠償，則可能造成寒蟬效應，最終影響技術創(chuàng)新，因此專利案件中損害賠償仍應當以填平為主、以懲罰為輔，通過加強精細化計算，盡量補足權利人的損失，同樣可以達到嚴格專利權保護的目的。
劉芳：該條款適用的前提是：對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，即懲罰性賠償應以故意侵權和情節(jié)嚴重為構成要件。故意，應明確知道或者具體知道侵權的可能性；情節(jié)嚴重，指侵權行為的惡性因素，包括應受到譴責、嚴重損害后果等。比如，侵權惡意明顯、情節(jié)惡劣、數額巨大等實際情況，依法適用懲罰性賠償，先計算侵權人獲利額或導致權利人損失額的基礎上，確定與侵權主觀惡意、情節(jié)惡劣、侵權后果嚴重程度相適應的倍數懲罰幅度。
記者：被侵權人主張懲罰性賠償應當如何舉證？
宋河發(fā)：被侵權人主張懲罰性賠償應當按照專利法的明確要求，需要舉證證明侵權人的專利侵權行為符合“故意侵權”和“情節(jié)嚴重”兩個要件。一般來說，滿足“故意侵權”至少需要舉證人民法院做出的專利權侵權裁決決定或司法調解書，知識產權行政執(zhí)法機構做出的行政調處決定，或者仲裁機構做出的仲裁決定書，或者被侵權人向涉嫌侵權人發(fā)出律師函并附以相應擔保措施。
對于“情節(jié)嚴重”，被侵權人可以通過列舉對方侵權行為持續(xù)時間長、侵權行為頻發(fā)、侵權產品數量多、對權利人造成相關專利產品銷售數量嚴重下降、經濟損失數額巨大，或因侵權非法獲利巨大、社會影響巨大等作為證據。
宋?。?/strong>2020年9月14日公布的《最高人民法院關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院在從高確定法定賠償數額時應當考慮的因素包括：侵權人是否存在侵權故意，是否主要以侵權為業(yè)，是否存在重復侵權，侵權行為是否持續(xù)時間長，是否涉及區(qū)域廣，是否可能危害人身安全、破壞環(huán)境資源或者損害公共利益等。”上述規(guī)定雖然主要針對從高確定法定賠償，但對于適用懲罰性賠償的舉證同樣具有指導意義。具體而言，被侵權人主張懲罰性賠償應當重點舉證兩方面：一是主觀故意達到惡意程度的證據，尤其是反復侵權特別是在先生效判決或行政處罰已經認定侵權的證據；二是涉及侵權損失或侵權獲利的證據，從而為按照倍數確定賠償額打下事實基礎，當然涉及由被訴侵權人實際掌握的財務賬冊等侵權獲利證據，專利權人可以申請法院責令被訴侵權人提供。
劉芳：主張懲罰性賠償，需要提供侵權人存在故意侵權且情節(jié)嚴重的證據，或至少應包括：侵權人知道權利存在、知道具體侵權事實，比如權利人向侵權人曾發(fā)出具體侵權事實的通知或律師函、或者訴前與侵權人就專利技術交流的證據等，以及侵權人故意抄襲仿冒、反復侵權、多次侵權、明顯侵權，以及侵權規(guī)模大、持續(xù)時間長、對創(chuàng)新動力的損害嚴重等。
記者：關于懲罰性賠償制度，國外的專利法是如何規(guī)定的？與我國相比，有哪些異同？
宋河發(fā)：在英美法系國家，都有關于懲罰性賠償制度配套的陪審團制度，通過陪審團評估來確定實際損失，以此確定賠償數額。美國現(xiàn)行專利法第二百八十四條規(guī)定了損害賠償救濟方式的兩種方式：補償性賠償和懲罰性賠償。補償性賠償適用于一般專利侵權，懲罰性賠償是在補償性賠償不能有效保護受害人和制裁主觀惡意侵權人的情況下適用的，賠償額是補償性賠償額的三倍以下，具體數額可以由陪審團或者法院決定。
劉芳：美國專利法（1793）即提出了懲罰性賠償，且侵權者最終支付的損害賠償可以提升至初始數額的三倍，充分體現(xiàn)了對創(chuàng)新與知識產權的激勵與保護的重視，并出現(xiàn)過若干件懲罰性賠償著名案例。英國版權、外觀設計與專利法（1988）年規(guī)定了附加性損害賠償金，即以附加性損害賠償金的形式規(guī)定知識產權懲罰性賠償制度。德國在侵權損害賠償責任方面遵循的是填平原則。但在具體的司法實踐中經常將各種懲罰性因素加入到判決中。近年來，德國在專利侵權的司法實踐上，鼓勵被侵權人可以要求更高的損害賠償，這事實上達到了與懲罰性賠償相同的效果。
新修改的專利法規(guī)定了對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以處以一倍以上五倍以下的懲罰性賠償，從懲罰性賠償適用基礎規(guī)則上，與各國規(guī)定或實踐相似；賠償角度不僅有明確的定性屬于懲罰性的，還有明確的賠償倍數規(guī)定，且賠償倍數上高于域外各國規(guī)定，說明我國現(xiàn)階段更傾向于保護創(chuàng)新，更傾向于為鼓勵創(chuàng)新營造創(chuàng)新文化環(huán)境。
記者：除了引入懲罰性賠償制度，此次專利法修改還將法定賠償額由“一萬元以上一百萬元以下”調整為“三萬元以上五百萬元以下”，提高了法定賠償額的下限和上限，這樣調整的主要意義是什么？
宋河發(fā)：專利法規(guī)定的法定賠償屬于權利人的實際損失、侵權人的非法獲利、許可費的合理倍數之后的“第四順序”，是在前三種方法都難以確定賠償數額時才使用的方法。由于專利侵權行為與產生損失的因果關系難以證明，侵權證據的難以取得以及可能沒有發(fā)生許可行為等原因，前三種方法在確定實際判賠時常常難以使用，所以很多專利侵權案件采用法定賠償形式。
此次修改后的專利法將法定賠償額由“一萬元以上一百萬元以下”調整為“三萬元以上五百萬元以下”，上調了法定賠償額的上下限，這是落實中央關于實行知識產權嚴保護的重要舉措。根據國家知識產權局發(fā)布的《2019年中國專利調查報告》，我國2018年“賠償額度在10萬元以下和無賠償”所占的比例為72.1%，2019年為54.6%，而目前我國專利侵權賠償中采取法定賠償的比例較高，但賠償額較低，提升法定賠償額標準對于提高我國的專利保護力度意義重大。同時，法定賠償雖然不是懲罰性賠償，但標準提高后可以使法定賠償與懲罰性賠償額保持一致，不至于有較大的差異。
宋?。?/strong>這次法定賠償的上下限都進行了較大幅度的提升，主要還是為了解決以往長期以來存在的司法判賠額較低、不足以彌補權利人損失并有效遏制侵權的問題。前述《最高人民法院關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院應當依法合理確定法定賠償數額。侵權行為造成權利人重大損失或者侵權人獲利巨大的，為充分彌補權利人損失，有效阻遏侵權行為，人民法院可以根據權利人的請求，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數額?！笨梢灶A期，在法定賠償額上限提高到五百萬元后，對于較為嚴重的侵權行為，司法判賠額將有較大幅度的提高。
劉芳：提高法定賠償本身即是加大創(chuàng)新保護力度，這一提高與當前技術創(chuàng)新投入、專利維權成本一定程度上是相適應的。一項制度功效的發(fā)揮在于匹配有力的執(zhí)行力度，否則再完善的制度亦會形同虛設。比如，若一件專利權從創(chuàng)新到授權、維護，整體投入成本若是低于賠償額，那么可想而知這樣的保護制度難以得到應有的尊重。提高法定賠償額，一定程度上亦可考慮情節(jié)嚴重等因素。
引入懲罰性賠償制度，是對于故意侵權且情節(jié)嚴重者，大幅提高保護力度。比如對于一些改頭換面、但持續(xù)不斷、影響惡劣的專利侵權行為，在基于實際損失賠償基礎上，課以懲罰性賠償，進一步提高道德層面的譴責、彰顯法律的威力、發(fā)揮知識產權價值為導向的作用。
提高法定賠償額、并引入懲罰性賠償制度，可預見如此加大對專利侵權的懲罰力度，必然會有效地遏制專利侵權，有利于在全社會促進創(chuàng)新活動，有利于大幅提高我國知識產權價值，亦有利于提升我國在世界上知識產權保護的形象。（記者 孫芳華）